唐虞刑法考（节选）

闽南姚斌

唐虞刑法考（节选） 刘仰之 关于尧帝在位时之法制，诸书记述甚少，据《国语》云： “尧能单均刑法而以仪民。”（《国语》四卷《鲁语》上） 此乃为均一刑法，依人依时而无轻重，因此谓为人民仪型。一如今日之刑法，有一定之法制；观此，可知当时刑法思想，似已甚发达也。 再看关于法制记载：尧帝末年，即舜摄政之初有云：“象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，朴作教刑，金作赎刑，眚灾肆赦，怙终贼刑，钦哉钦哉，惟刑之恤哉。” 按纯然之刑法，制成于朝廷史臣之手，而载诸正史者，当以《尚书》（《舜典》）所揭为嚆矢。 刑法之制成，虽云在于舜之摄政初年，据《竹书纪年》云，为舜之三年，其为舜即位后之第三年？抑摄政之第三年？无可稽考。 但舜摄政之第三年，由今溯之，为若干年前，自夏商周三代以降，诸书所记历代年数，多有异同，精确计算，势所不能；由今起算，约为四千二百八十余年前，即西历纪元前二千三百五十余年。 唐虞刑法已如前述，兹为醒目而便于研究计，将其内容逐句排列如左： 第一，象以典刑；第二，流宥五刑；第三，鞭作官刑；第四，朴作教刑；第五，金作赎刑；第六，眚灾肆赦；第七，怙终贼刑。 第一句为刑法总则之纲领；第二至第五句为刑法种类之规定，而有“眚灾”行为者，则全免其刑；第七句为刑之适用之规定，凡于“怙终”场合者，则加重其刑。而最后之“钦哉，钦哉，惟刑之恤哉”，乃非刑法部分，而为附加敕语。 刑罚权之根据 刑罚与天之一般的思想——我国古代，关于政治法制及道德之书籍，载有“天”之字样者甚多，是乃古之政治，法制及道德等之思想，皆出之于天故也。如周穆王论舜之殄灭三苗云。 刑罚权的世界观——古人之世界观，虽因时代不同，略有变迁，而其根本观念则一也。 古人之所谓天者，天体也，即自然学上之解释。然其主要之天体云者，乃非科学的，经验的单纯之天体，而为哲学的，超经验的一种假定之天耳。何为假定之天？即包涵日月星辰，掩覆山川丘陵，为全宇宙之代表，支配整个宇宙，且对全宇宙有生杀与夺之权。此种思想由周及汉，由宋而至明清，渐有变迁，所谓天之观念，天然之法理部分，渐形扩大，而天体之部渐趋缩小。古之尧舜时代，天然之法理的理论观念颇为缺乏，天体之势力的信仰观念，殆占大部。故古代（尤其唐虞时代）之世界观及人生观如何，应由此基点而为研究之发端也。 天讨——唐虞时代之阐述刑罚权，谓为出之于天者厥为皋陶。其言曰： 天叙有典，敕我五典五惇哉，天秩有礼，自我五礼有庸哉。同寅协恭和衷哉。天命有德，五服五章哉。天讨有罪，五刑五用哉；政事懋哉懋哉。天聪明，自我民聪明；天明畏，自我民明威；达于上下，敬哉有土。（《尚书·皋陶传》） 天讨有罪之“天讨”二字，我国历代学者苟言刑罚，必当引用，故为千古不磨之格言。而此言皆与五典五礼相同，以刑罚亦出之于天；即天以五刑而讨有罪，故用五刑者，宜体天意，适当其刑。 然所谓天意之依据何在？此为必然踵来之问题，故皋陶豫自答之，谓天意在民心，知民心始知天意，天依人民之视听为视听，天依人民之向背为向背，人民谓可赏者，天赏之，人民谓可罚者，天罚之；换言之，为多数人民之赏罚者，即为天之赏罚。故掌赏罚者，视人民之多数意向而为赏罚，乃奉行天意也。依据皋陶所言，当时国民之思想，可以想见矣。 刑法与道德 此种语句散见于孔氏学说中者颇多，故刑法为治国之工具，不但不与道德两立，且刑法为道德之一部；可谓道德依刑法之威力而实行。但此并非孔子之创见，唯孔子祖述从来之思想，而集其大成；语其渊源实出诸唐虞时代也。 如唐虞设百官，以契任司徒官，而司五教；以伯夷任秩宗官，司三礼；而皋陶任士官，司五刑；彼等相依相辅，以举治绩。舜谓皋陶曰： 皋陶，惟兹臣庶，罔或干予正，汝作士，明于五刑，以弼五教，期于予治。（《尚书·大禹谟》） 舜帝又云：“格则承之庸之，否则威之。”（《尚书·益稷》） 此谓刑法为政治之要具，正天下之不正。即天下之人民果至道德之域，则登庸之；否则，威吓之。由此观之，道德与刑法，其范围固属相同，而目的亦属一致；即道德上之善恶与国法上之善恶直相一致，法律与道德系属完全同一。 刑罚之目的——唐虞刑法之主义，可谓为纯报应主义，同时似亦为实利主义，因刑罚之所施有目的在焉。而其目的为何？类似一般豫防及特别豫防之并合。 所谓一般豫防之目的，如舜帝告皋陶语，是为最显著者，舜帝曰： 汝作士，明于五刑，以弼五教，期于予治，刑期于无刑。民协于中，时乃功，懋哉。（《尚书·大禹谟》） 朱子解之曰：“殊不知明以五刑，以弼五教，虽舜亦不免，教之不从，刑以督之，惩一人而天下人知所劝戒。所谓群以止群，虽曰杀之，而仁爱之实，行已乎中。”（《书传辑录纂注》一卷） 所谓“刑期于无刑”，于我国古代法律上，为千古不变之格言，且为极受崇拜者。如孔子云：“四海之内无刑民。”（《大戴礼·主言篇》） 如上所述，唐虞刑法似具有实利主义之目的，然则以前论断其为纯报应主义者，不亦谬乎？抑实利主义而非折衷主义耶？但初观之，唐虞刑法或为折衷主义，然细加体味，则有纯报应主义之理在焉；兹为辨明其为纯报应主义计，再申论之。 以惩戒为刑之目的，固为实利主义之特色，然纯报应主义亦未始无此目的也。据余观之，不论任何主义，无不以惩戒为刑之目的者；不过相异之处，不在惩戒之形式，而为根本之精神，即何者需要惩戒，何者而为惩戒之点耳。而对此问题解答之异同，即主义之异同也。对此问题解为保持多数人之利益，而惩戒侵害人之利益者，谓之曰实利主义；反之，为保持正义，凡侵害正义者惩戒之，即纯报应主义是也。故以惩戒为目的及其本质，皆非限于某种主义之特素，而识别主义异同之特素，实为惩戒之原因与惩戒之对象也。 唐虞刑法存在惩戒之目的，果无异议，而谓其刑法是实利主义，或折衷主义则不可；换言之，唐虞刑法为纯报应主义，似较为正确而适当也。 （《文化批判》1935年第1期）

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