关于中国法制之史疑问题

闽南姚斌

关于中国法制之史疑问题 陈顾远 有国家必有制度，有组织必有法律，此固非可争者。然信史未存，即无由知其梗概；证据不全，更莫能定其真假。孔子删书，断自唐虞，实以唐虞之前，纵有史而可疑也。甚至唐虞两代及夏之史说，诸家所言，是否皆为“雅驯”，是否皆尽确实，亦有考虑余地。今人治史，重在采证，信则传信，疑则传疑；故自殷墟之史料发现后，国人遂暂以殷代为中国史之开始。中国法制之起源自亦不能例外。后人对于三皇五帝之记载，在未有科学上之方法证明以前，至多，仅可认为史前期之推测，或一种传说而已！况周秦诸家，类多托古改制，富于“设法”之言；而汉晋学者，又善作伪立奇，盛于诡谲之辞；依其所说，虽殷周两代法制，仍感莫能过信，则溯而上之，更难取为史料也。 设法之辞不可为据周秦两代，距古较近，学者记尧舜以后之事似属可信；然因儒家托古改制，故神其绩，遂多设法之辞。孔子祖述尧舜，正与农家之宗神农，道家之称黄帝，墨家之法夏禹为同一旨趣，各求有所本耳。《尧典》所称“克明俊德，以亲九族；九族既睦，平章百姓；百姓昭明，协和万邦”，纯然儒家之中心理想。《尧典》所称之五典，五礼，五刑，五品，五教，又与儒派末流五行说为似。而舜时职官，若百揆，司空，司徒，士，虞，秩宗，典乐，纳言等更非其时所能完备如是。且如《尚书》、《论语》、《孟子》并同称尧舜禅让之制，以为圣德之美。然刘知幾《史通·疑古篇》首有所疑，而近人《癸巳类稿·奡证》，亦谓尧之长子曰奡，实不得其死，固不必引“囚尧”、“偃朱”之说，而始知其伪也。然则“尧能单均刑法以仪民”，舜“同律度量衡”；自未见其可信；谓法制之定于尧舜者，仍应待考。改制不仅托古于唐虞，即《孟子》之三代井田论，依然托古之说；《王制·学记》之周代学制，仍为设法之辞。古之学家虽以六经为古代史料，不信孔子之托古改制，此固另一问题，但其所极端崇拜之《周礼》，又岂真为周公致太平之作耶？纵全部非汉人伪造，亦赝托周公之名而为之也。为说固诋改制，史事依样托古，非慎密考核，亦莫适从。于是同一法制，不特各家记载难同，往往解释亦异。例如周代乡制，《周礼》则五家为比，五比为闾，四闾为族，五族为党，五党为州，五州为乡；《尚书大传》则八家为邻，三邻为朋，三朋为里，五里为邑，十邑为都，十都为师，十有二师为州：即不一致。又如与乡制有关之兵制，今古文家所说既异，而古文家关于出赋之法，所据之《司马法》，仍有两说。更如《王制》言爵亦与《孟子》有异，而《王制》所述，《白虎通》固视为周制，郑玄则称其为殷制。类此之例，不尽一一举之。吾人于此，苟确有可疑为设法之辞者，即不能仍为真实之据，惟有割爱或存疑而已！ 传说之辞不可为确古代史料莫确于古物之采掘，是地下之学问最可宝也。纸上之学问有价值者，惟确为当代史之载籍耳。然孔子既有夏殷文献不足之感，太史公亦有自殷以前不可得而谱之叹。可知周前之载籍，在周时已甚缺乏，何况秦灭以后，远溯太古乎？是《三坟》、《五典》之书，《李法》、《政典》之籍，自难信其即有。载籍或阙，与非其真，诸家所言，除显然推测之辞，或隐然设法之辞外，纵有所本，大都不外传说。传说固不能武断其伪，亦不能确信其真；至于传说之起于推测及设法者，则伪之甚矣。例如律始皋陶之说，《吕氏春秋》谓“皋陶造律”；《左传》昭十四年引《夏书》曰“昏墨贼杀，皋陶之刑也”；《尚书·舜典》并载“帝曰，‘皋陶，蛮夷猾夏，寇贼奸宄，汝作士’”；《汉书·张敏传》“皋陶造法律，原其本意皆欲禁民为非”；史游《急就篇》“皋陶造狱法律存”；《文学》：“皋陶喑而为大理，天下无虐刑。”是周秦汉晋之人皆有此种主张，而《尚书》又特有《皋陶谟》一篇，渲染其事。然皋陶是否即有其人，抑为种族之名，抑为部落之称，不可得而知。即有其人，是否如《国语》及《通鉴前编》所称造律在尧之时，抑如《竹书纪年》及《路史后纪》所称造律在舜之时，抑事实上更在尧舜之后，甚或如沈家本《律令考》谓皋陶仅以律名，而非即是律创始者；皆不可得而明。但皋陶与律之传说，必有相当之因，惟不知其果为何情，自不能确信为实也。又如夏代有法之说，《禹贡》订田赋之制，或出后人追述；《胤征》有宪刑之语，实出《古文尚书》；固皆深可为疑。但《史记·平准书》注引《尚书大传》云“夏后氏不杀不刑，死罪罚二千馔”；《唐律疏义》引《尚书大传》云，“夏刑三千条”；《周礼·司刑》注“夏刑大辟二百，膑辟三百，宫辟五百，劓墨各千”；《扬子法言》“夏后肉辟三千”；而《左传》昭十四年既有禹用皋陶法之证；《逸周书》又载夏时山林川泽之禁令；是又充分构成夏代有法之传说也。《竹书纪年》真本以夏为始，《诗经》无尧舜而只有禹，《史记》虽述五帝实重于禹，且其时代又与商接连，谓其传说皆非，亦未敢武断。然传说究异于载籍，苟无地下之证据，终觉真伪莫决，结果惟有存疑已耳。苟必以传说之材料为可宝贵，断然舍去似非所忍，亦应另为搜集成编，题曰《中国法制传说史》，则传信传疑两顾之矣。 （陈顾远：《中国法制史》，《民国丛书》第一编第28册，上海书店据商务印书馆1935年版影印） 2 k3 o& ?& U% w- S

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